漫談走私犯罪中違法所得的認定以及追繳範圍

丘辰韋 常在海邊走

節後,要參加一場在線召開的洗錢主題研討會(有興趣的朋友可以私信聊,碰撞思想火花)。眼下,一個字都沒寫出來。昨天閱讀了一整天資料,發現談洗錢,怎麽也繞不開它的對象“犯罪所得”;從“犯罪所得”這個概念,筆者聯想到“違法所得”,以及最近個別地區走私案件中圍繞違法所得追繳範圍所產生的爭議。

關於刑法第六十四條中的“違法所得”

刑法第六十四條,被稱為涉案財物處理的總依據、總章程。第六十四條一共四句話,用分號隔開。有必要厘清這幾句話的關系。

先看第四句,“沒收的財物和罰金,一律上繳國庫,不得挪用和自行處理”,是1997年修訂刑法時在1979年刑法原有規定的基礎上所增加,屬於提示性、強調性規定。關於其立法原意,全國人大常委會法工委刑法室編寫的《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定》(以下簡稱《刑法紅寶書》)指出:“這是因為,實踐中存在有的司法機關對罰沒財物沒有全部上繳國庫,而是予以截留、挪用或者自行處理的情況,這不僅影響對涉案財物依法妥善處理,而且容易造成有的司法機關受利益驅動,以罰代刑、執法不嚴等情況,而且也會導致司法機關之間互相扯皮等現象,鑒於這種情況,刑法對涉案財物一律上繳國庫做出明確規定”(P181)。

第一句話“犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠”,正面闡明司法機關對於違法所得鮮明而嚴厲的態度、給予犯罪分子“當頭一棒”。至於追繳和責令退賠的關系,詳見本人的拙作如何理解“退賠被害人損失”,在此不再贅述。追繳到案的財物,要麽返還被害人,要麽沒收、上繳國庫。

第二句話“對被害人的合法財產,應當及時返還”,是1997年修訂刑法時增設的規定,應當理解為對第一句話中某一類型違法所得的處理方式,比如,盜竊案中的贓物,立足於被告人顯然是他違法所得的財物,立足於被害人則是其合法財產,是同一對象在不同視角下呈現的一體兩面。“對於追繳和退賠的違法所得,如果是屬於被害人的合法財產,應當及時返還。”(詳見《刑法紅寶書》P181)。

第三句話中的“違禁品和供犯罪所用的本人財物”,從邏輯和現有規範層面推導,應當不屬於第一句話中的“違法所得”。特別是“供犯罪所用的本人財物”,從名稱已經說明該財物在犯罪開始之前已經屬於犯罪分子所有,並不是犯罪分子通過實施犯罪而取得的財物,故不可能是違法所得。例如,《中華人民共和國反有組織犯罪法》第四十五條第一款規定,“有組織犯罪組織及其成員違法所得的一切財物及其孳息、收益,違禁品和供犯罪所用的本人財物,應當依法予以追繳、沒收或者責令退賠”,將“違法所得的一切財物”與“違禁品和供犯罪所用的本人財物”分而敘之。《最高人民法院、最高人民檢察院關於適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若幹問題的規定》(以下簡稱《違法所得沒收規定》)在司法解釋名稱中僅表述“違法所得”,在解釋中規定的沒收對象範圍又不止違法所得,還包括“其他涉案財產”。已被修正的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》( 法釋〔2012〕21號)第五百零九條規定,“實施犯罪行為所取得的財物及其孳息,以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物,應當認定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規定的‘違法所得及其他涉案財產’”,顯然,該解釋將“違禁品、供犯罪所用的本人財物”規定為“違法所得”之外的、與“違法所得”並列的“其他涉案財產”,均在應當沒收之列。

需要說明的是在某種特殊情況下,違禁品可能同時也是違法所得,例如,盜竊、搶劫槍支、毒品等犯罪,再如,使用毒品充抵制毒人員的工資報酬或者交易貨款的,此時,相應的違禁品完全符合前述“違法所得”的定義,槍支、毒品就是行為人通過實施犯罪直接取得的財物,可以理解為概念之間發生的競合;不論從哪個角度看,都必須追繳、沒收,總之不能由犯罪分子繼續持有,法律效果是一致的。

“違法所得”與“犯罪所得”的聯系與區別

《刑法紅寶書》(P180)指出:“刑法第六十四條中‘違法所得的一切財物’,是指犯罪分子因實施犯罪活動而取得的全部財物。”縱覽整部刑法,罪狀描述中涉及“犯罪所得”的罪名只有三個,分別是第191條洗錢罪、第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下簡稱掩隱罪)、第349條窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪。《刑法紅寶書》在解釋洗錢罪的“犯罪所得”時指出,“這裏的‘犯罪所得及其產生的收益’,是指上遊犯罪行為人犯罪所獲得的非法利益以及利用犯罪所得的非法利益所產生的孳息或者進行經營活動所產生的經濟利益”;

該書在解釋掩隱罪的“犯罪所得”時指出,“本條規定的犯罪所得及其產生的收益,與刑法第191條規定的範圍和含義是相同的”。《最高人民法院關於審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第十條規定,“通過犯罪直接得到的贓款、贓物,應當認定為刑法第三百一十二條規定的‘犯罪所得’”。可以認為,洗錢罪的犯罪所得,也就是通過犯罪直接得到的贓款、贓物。(目前暫未發現對第349條中“犯罪所得”的定義)。

《違法所得沒收規定》第六條第一款規定,“通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產,應當認定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規定的‘違法所得’。”(即未經轉化或者添附的原始形態違法所得)。試舉一例說明,非法吸收且未返還的公眾存款,肯定是應當追繳(並按比例退賠給集資參與人)的違法所得,如果明知是集資款而掩飾、隱瞞其來源與性質,肯定構成洗錢犯罪,洗錢罪的犯罪對象肯定是犯罪所得及其收益。

綜上,刑法中的“違法所得”與“犯罪所得”,在底層邏輯上是貫通的,兩者基本上可視為大致相當的概念

兩種獲利方式下的經濟犯罪

經濟犯罪,通常都帶有牟利動機和色彩,但還是可以分為兩種類型。

第一種類型,犯罪行為本身具有經營性質,外觀上呈現為一種經營(生產、制造、交易、買賣等)活動,例如非法經營罪、內幕交易罪、各種生產銷售類犯罪。這類罪名的違法所得,司法解釋通常將之解釋為獲利。大致包括:1.《最高人民法院關於審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》(20131月已失效)規定:“全國人民代表大會常務委員會《關於懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》規定的‘違法所得數額’,是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額”;2.《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第十七條規定:“本解釋所稱‘違法所得數額’,是指獲利數額;3.《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第十條規定:“違法所得,是指通過內幕交易行為所獲利益或者避免的損失。”

第二種類型經濟犯罪,雖然也緊密牽涉到經營活動,但這些經營活動通常是在此類犯罪既遂之後、後續處理涉案財物的行為。典型如走私,行為人只要逃避海關監管,將禁限類或者普通貨物、物品非法運輸進出境,走私即告既遂,至於後續銷售貨物的活動,和走私沒有必然、直接的關聯(極端情況下,行為人對於走私入境的貨物,只是單純持有、收藏、囤放,未予出售)。行為人在走私既遂後,在國內商品流通市場上出售這批走私貨物,不論是賺錢或者虧本,從法律上都與走私犯罪沒有直接關聯,也幹擾、影響不到走私的成立及犯罪數額。非要在行為性質上較真的話,可以考慮自洗錢。從這個原理出發,2002年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關於辦理走私刑事案件適用法律若幹問題的意見》(以下簡稱《2002年走私意見》)第十二條規定,“走私犯罪嫌疑人為出售走私貨物而開具增值稅專用發票並繳納增值稅,是其走私行為既遂後在流通領域獲違法所得的一種手段,屬於非法開具增值稅專用發票。對走私犯罪嫌疑人因出售走私貨物而實際繳納走私貨物增值稅的,在核定走私貨物偷逃應繳稅額時,不應當將其已繳納的增值稅額從其走私偷逃應繳稅額中扣除。”筆者認為《2002年走私意見》第十二條所提“違法所得”,不能理解為走私犯罪本身的違法所得,否則,如果後續沒有銷售活動,或者銷售虧損,將導致走私犯罪沒有違法所得甚至是負數。如果確實有銷售,僅因虧損而認為走私犯罪沒有違法所得,將導致一個邏輯沖突:《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》(以下簡稱《非設關地走私紀要》)第一條第二款規定,“向非直接走私人購買走私的成品油的,根據其主觀故意,分別依照刑法第一百九十一條規定的洗錢罪或者第三百一十二條規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。”前已述及,洗錢罪的對象是犯罪所得(包括走私罪的犯罪所得),不可能一方面認為走私人沒有違法所得,另一方面又認定向其收購走私貨物的人員因為掩飾隱瞞走私的犯罪所得的來源與性質而構成洗錢罪。這是兩項不能兼容的結論。

那麽,什麽才是走私犯罪的違法所得?

回到違法所得的定義上,行為人通過實施走私犯罪直接得到的財物是什麽?

何謂“通過犯罪直接得到”?諸如盜、搶、騙等直接針對財物實施的犯罪,不難理解,就是通過實施竊取、騙取、暴力劫取等手段直接取得(非法占有)的被害人財物;至於從犯罪分子處起獲的涉案財物中,還有槍支、刀具、犯罪時使用的車輛等有價值財物,要麽歸入違禁品,要麽歸入犯罪工具(供犯罪所用本人財物)範疇,一並予以追繳、沒收。

對於生產銷售類、非法經營、侵犯知識產權、內幕交易、等刑事犯罪,行為人不是赤裸裸地打破原有的占有格局、非法取得被害人的財物(甚至可能沒有具體的被害人),而是通過某種經營行為而獲取經濟利益,表現為利用某種原本不具有違法性的財物(如原料、成本等),去從事某種具有違法性的行為(生產制造出某種產品用於銷售牟利)。其違法性根源於經營活動的非法性,經營行為就是犯罪行為本身。既然是經營活動,就必須遵循“成本-效益”規則,即行為人必然要投入一定成本,通過市場交易來獲取經濟利益。此類犯罪中,行為人通過犯罪直接得到的財產,從表面上呈現為兩種形態:1.生產出來的偽劣產品、假冒注冊商標的商品、侵犯著作權的印刷品本身(在尚未銷售的情況下,只有這部分);2. 將第1部分財產銷售之後得到的(包括所得和應得)全部違法收入(即銷售金額)。正常情況下,第2部分金額高於且包含了第1部分金額;在虧損情況下,第2部分金額低於第1部分金額。有觀點傾向於將第2部分減去“合理成本”之後的差額,認定為此類犯罪的違法所得。其背後隱含的邏輯是原料、成本等金額是行為人自己花錢購買的,原本就屬於行為人,並不是通過犯罪新獲得的財物,不符合違法所得的本義。因此,將生產、制造出來的商品本身作為違法所得予以沒收,是不恰當的。——畢竟,那可是人家自己花錢買的呀!

走私犯罪不同於上述生產銷售、非法經營類犯罪,走私犯罪雖也涉及經營行為,但這只是在走私既遂之後出售走私貨物、物品的後續行為,並不是走私行為本身。因此,走私犯罪的違法所得,應當立足於走私行為本身,看行為人直接或者間接得到了什麽財物。不論涉稅走私,還是非涉稅走私,走私人逃避海關監管,成功將走私對象非法攜帶、運輸進出境的,走私行為就已完成,暫不考慮後續銷售,此時此刻,走私人得到了什麽財物?——只有走私的貨物、物品本身。可否認為,這就是走私犯罪的犯罪所得。一個犯罪在已經既遂的情況下,如果承認它產生、形成了犯罪所得,那麽它的犯罪所得數額不可能受制於此後對犯罪所得的處理情況。在繞越設關地走私、走私禁限類物品等類型中,行為人要麽沒打算繳納一分錢稅款,要麽沒有取得進出口許可、貨物根本不能進出境,從整體上評價其行為,具有徹底的違法性,此時將其走私的對象全部予以沒收,具有法理上的正當性。《2002年走私意見》第二十四條規定將當場扣押的貨物沒收,或者按照完稅價格(大致相當於貨值)予以追繳、沒收,體現了這一原理。反對的觀點能夠提出的理由無非只有一條:這些貨物、物品可是行為人自己掏錢買的,怎麽會是違法所得呢?走私犯罪,其違法性根源在於逃避海關監管、侵犯國家在進口環節的稅收利益犯罪構成不需要以經營活動為要件,換言之,行為人走私出入境的貨物物品,他賣或者不賣、賺錢或者虧錢,都絲毫不影響走私犯罪的成立。在此語境之下,走私犯罪的違法犯罪所得的認定,不應受制於其後續經營活動的盈虧結果,而應從走私行為本身來觀察、評判。否則就可能出現這樣一種悖論:走私人根據自己對行情的預估,將走私入境的貨物死死囤在手裏,直至案發都未出售,彼時貨物已經大大升值,價格翻了幾番,僅僅因為他沒有出售、沒有賬面上的獲利,就認為他的走私犯罪沒有獲取違法所得,從一般人的樸素認知出發,恐怕很難認同這一結論。

司法實務中,對於繞越設關地走私,前已述及,依照《非設關地走私紀要》第一條第二款規定,向非直接走私人購買走私的貨物,根據其主觀故意,分別構成洗錢罪或者掩隱罪。而洗錢罪的對象必須是犯罪所得,這就從邏輯上鎖定了繞越設關地走私的貨物本身就是犯罪所得。對於追繳、沒收走私的禁限類、非涉稅類物品,一般也沒有爭議。比如文物犯罪,《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家文物局關於辦理妨害文物管理等刑事案件若幹問題的意見》(公通字〔2022〕18號)第五條第三項規定,“對積極退回協助追回文物,……,依法從寬處理。”如果將文物走私出境,司法機關必須追回文物,也正因此,對於行為人積極退回或者協助追回文物的,給予從寬處理,才具有邏輯上的合理性與法理上的正當性。又如“F組寶案”(故意寫錯字)中,被告人從國內采購、定制100多公斤金條非法運輸至緬甸。案發後,公安機關通過司法協作渠道,從緬甸的東南亞聯合銀行起獲、追回上述金條。顯然,上述文物也好、貴金屬也好,都是犯罪分子事先從國內自己掏錢買下的,通過走私行為,在境外取得了這些財物,可以認為是通過實施走私犯罪直接取得的財物(盡管這些財物是其事先購買的,但不能脫離犯罪的前提討論這個問題,如果沒有實施走私犯罪,其無法在境外取得這些財物並享受財物帶給其的經濟利益,比如用於出售或者投資等)。退一萬步,實在不行,即使不認定為走私的違法所得,將這些文物、貴金屬認定為依法應當追繳的“其他涉案財產”,予以追繳、沒收,未嘗不可。(詳見下文)

對於采取偽報品名、低報價格等手段實施的通關走私犯罪,由於其偷逃的應繳稅額占全案應繳稅額的比例一般為少數,即大部分進口貨物實際上是繳納了稅款的。比如,在一件通關走私普貨案中,應繳稅額50萬元,實際繳納40萬元,偷逃10萬元,如果將貨物在抽象層面切割開來,分為兩部分(第一部分應繳稅額40萬元,第二部分應繳稅額10萬元)可以理解為,行為人在第一部分貨物進口中沒有違法,在第二部分貨物全額偷逃稅款(效果上相當於繞關走私),對第二部分貨物,應當考慮予以追繳。

以上都是我的夢話實中,不論是繞關走私,還是通關走私,越來越多判例不再追繳走私的普通貨物本身(不論全額追繳或者按比例追繳)。理由1:認為貨物並非違法所得,而是“犯罪組成之物”;理由2:貨物價值太大,連稅款都繳不起,何況是貨值,判了也是空判……

筆者傾向於認為,至少可以將行為人偷逃的應繳稅額,認定為走私普通貨物犯罪的違法所得,予以追繳。進口環節應繳稅款的性質,是一批貨物得以合法進入我國市場的入門費、過路費、通行費,交了才能進來,不交只能拒之門外。合法進口的經營者都交了。行為人為了降低交易成本,采取逃避海關監管的方式走私貨物進口,其逃避了一筆應當交給國家而未交的法定債務,反過來講,是一筆國家應當收取而沒有收到的款項財產利益的取得,既可以是積極財產的增加,也可以是消極財產(債務)的減少或者避免。在走私既遂時,國家已經實際產生了這樣一筆金額的損失。至於走私行為人此後在國內市場上,為了占領市場份額或者排擠競爭對手而故意低於行情價格出售走私的貨物,其本質是讓利給消費者,對市場經濟秩序的擾亂、對國家稅款損失的填補沒有影響。比如,你去看電影,沒買票就走進去(俗稱逃票、逃避了一筆債務),一張票20元,相當於被你享受了20元的財產性利益,即使你後來又把無償占據的座位以13元的價格轉讓給另一個人,電影院實實在在損失了20元本應得到的票房收益。這一原理,類似於“非法占有目的”,非法占有的數額,不限於行為人本人實際占有多少數額,而在於其實施的犯罪行為給被害人實際造成了多大金額的損失。目前來看,以偷逃的應繳稅額,作為走私犯罪的違法所得,便於實踐操作,容易把握,也不至於因數額過大而流於空判,可能是相對合理的選項。

換個思路,不是違法所得,就不能沒收嗎?

現有規則體系內,有些犯罪,雖然司法解釋將其違法所得限定為獲利,但對相關的涉案財物也明確規定予以沒收。比如,《最高人民法院關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第七條規定,“根據刑法第六十四條規定,騙購外匯、非法買賣外匯的,其違法所得予以追繳,用於騙購外匯、非法買賣外匯的資金予以沒收,上繳國庫 又如,《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋(三)》第十條明確區分“違法所得數額”“非法經營數額”“給權利人造成的損失數額”等不同概念,並將前二者作為判處罰金的倍比基數,同時也在第七條第一款規定,“除特殊情況外,假冒注冊商標的商品、非法制造的注冊商標標識、侵犯著作權的復制品、主要用於制造假冒注冊商標的商品、注冊商標標識或者侵權復制品的材料和工具,應當依法予以沒收和銷毀。”簡言之,侵犯知識產權犯罪,除依法認定和追繳違法所得(獲利)外,行為人所生產、銷售的商品本身以及為制造商品的材料、工具等,盡管也凝結了成本、原料、勞動等價值,亦應予以沒收。再如,涉煙刑事犯罪中,違法所得是指全部銷售收入扣除進貨價之後的部分,除依法追繳違法所得(獲利)外,涉案的各種煙草制品也應當一並予以沒收

全國人大法工委、原國家土地管理局針對湖北、廣東等地國土資源主管部門有關請示曾作出答復:關於對違法轉讓土地“非法所得”的計算中,“所得款額”不應扣除轉讓者原取得土地的代價(如征地費用)及對土地的投入(即不扣除向前一手支付的地價,引用自(2015)同行初字第9號判決書)。全國人大法工委《關於對違法建設進行行政處罰計算違法收入有關問題的函》(法工委發〔2011〕1號)答復住房和城鄉建設部:“根據城鄉規劃法第六十四條規定,違法建設工程不能拆除的,應當沒收實物或者違法收入。沒收的違法收入應當與應依法沒收的實物價值相當。”(即違法建築本身也應予以沒收)。

上述立法解釋、司法解釋證明,即使將違法所得限定為扣除成本後的獲利,追繳、沒收的範圍也未必止步於此;還可以將與案件有關、不宜認定為違法所得、亦不應當退還行為人的財物,作為“其他涉案財產”予以沒收。比如,行為人為生產假冒注冊商標的商品、假煙等而購入的原材料,可以解釋為“供犯罪所用的本人財物”。除此之外,似乎找不到更加精準的定位和予以沒收的法理依據了。

“較之於銷售金額,經營數額更為全面、準確地揭示了制售偽劣產品行為的社會危害性決定著行為性質嚴重程度的絕非行為人的非法獲利數目,而是行為對社會所造成的或者可能造成的危害。經營數額可以綜合反映行為人生產、銷售偽劣產品的規模、模式,行為持續時間,危害範圍、嚴重程度以及行為人的主觀惡性,充分體現了行為的社會危害性這一犯罪本質。”(見楊萬明、劉為波:《生產、銷售偽劣產品罪的立法完善》)

【聲明:關於走私犯罪的違法所得認定及追繳範圍,在實踐中全國各地的認識和做法並不一致,本文僅代表個人階段性、不成熟的理論探索,謬誤之處在所難免,供廣大同仁批評指正。最終科學合理的解決方案,共同期待頂層加快設計,也有賴於實務界共同關注,爭取早日取得共識。】


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